Osservazioni a margine dell’ordinanza di rinvio della Corte d’Appello di Cagliari alla CGUE in tema di manipolazione EURIBOR.

La Corte di Appello di Cagliari (Rel. Dr.ssa Maria Teresa Spanu) con ordinanza del 24/01/2025[1] ha rinvio la questione della nullità dei contratti indicizzati ai tassi Euribor alla Corte di Giustizia UE che ora quindi si troverà a decidere quando già le SS.UU. della Cassazione sono state investite della medesima problematica.

È ovvio, almeno per lo scrivente, che la S.C. dovrà sospendere ogni valutazione, pur essendo fissata udienza al 18/02/2025 in quanto la decisione della Corte di Giustizia sarà vincolante.

Per valutare la portata del rinvio e i suoi possibili esiti è utile ripercorrere l’iter giudiziario che ha portato all’ordinanza di remissione.

Per l’ordinanza n. 34899/2024 della S.C.:

• le decisioni del 4/12/2013 e del 7/12/2016 della Commissione Antitrust UE sono da considerarsi «prove privilegiate» riguardo i fatti in esse descritti;
• che la legge Antitrust è invocabile non solo dalle imprese ma anche dagli utenti finali che abbiano subito un pregiudizio (SS.UU. 2207/2005);
• che è nullo qualunque contratto «a valle» che costituisca applicazione delle intese illecite concluse a monte, mutuando concetti dalle SS.UU. 41994/2021;
• Che non rileva il fatto che la banca citata in giudizio abbia partecipato all’intesa vietata

Quindi la nullità dei contratti «a valle» è «derivata» in quanto mettono in atto l’intesa sanzionata dall’Antitrust e quindi essi stessi sono nulli.

La sentenza n. 12007/2024 del S.C. afferma che:

• l’alterazione dei tassi Euribor, se provata ed effettiva, comporta la nullità delle quotazioni in quanto espressione di un’ attività illecita che fa si che la quotazione non esprime la volontà delle parti;
• I contratti sono nulli non in quanto contrari all’art. 101 TFUE alla L. 287/1990 ma in quanto il parametro esterno Euribor, in quanto manipolato, è da considerarsi nullo, e di conseguenza i contratti che vi fanno riferimento sono nulli ex artt. 1346 – 1418 cc (c.d. nullità contrattuale);
• «applicare il parametro illecitamente alterato sarebbe palesemente contrario all’effettivo regolamento degli interessi voluto dalle parti, che hanno fatto riferimento a quel parametro proprio in virtù del suo ordinario – e non alterato – meccanismo di determinazione»;
• «occorre sempre necessariamente, in primo luogo, che sia fornita (evidentemente da chi allega la invalidità della clausola) la prova, non solo dell’esistenza di una intesa o di una pratica volta ad alterare il parametro in questione, ma anche del fatto che tale intesa o pratica abbia raggiunto il suo obbiettivo e, quindi, quel parametro sia stato effettivamente “alterato” in concreto, a causa della illecita manipolazione subita e, di conseguenza, non sia utilizzabile nei rapporti tra le parti, non corrispondendo all’oggetto del contratto, come determinato secondo la volontà delle parti»
• «Tale accertamento deve essere compiuto non in astratto ed in generale, ma caso per caso ed in relazione al tempo in cui le pratiche illecite hanno avuto un effettivo riflesso sul mercato di riferimento del contratto, valutando: a) se le pratiche manipolative anticoncorrenziali poste in essere dal cartello abbiano alterato effettivamente l’Euribor e non siano rimaste a livello di mero tentativo (senza, cioè, raggiungere lo scopo di alterare in concreto quel tasso, come infine fissato); b) se e per quale tempo ed in quale misura tale alterazione abbia inciso in modo significativo sulla determinazione del tasso di interesse previsto dalle parti nel singolo contratto»
• « il dato di riferimento deve intendersi richiamato nel regolamento negoziale in virtù di tali sue oggettive caratteristiche, onde, laddove quel parametro venga meno (nel senso che non sia più disponibile, perché, ad esempio, non più rilevato e reso pubblico), esso, ovviamente, non potrà essere utilizzato per la determinazione del contenuto delle obbligazioni oggetto del contratto … deve dirsi lo stesso laddove il parametro esterno richiamato nel contratto, invece di venire oggettivamente meno, perché in radice non più esistente, divenga sostanzialmente inidoneo a costituire l’espressione della volontà negoziale delle parti (eventualmente anche solo per un determinato periodo), perché alterato nella sua sostanza, a causa di fatti illeciti posti in essere da terzi, che siano tali da privarlo in radice delle caratteristiche per le quali le parti lo avevano richiamato nel contratto, quale presupposto del loro regolamento di interessi: in siffatta situazione, l’oggetto della clausola contrattuale, se il valore “genuino” e non alterato del dato di riferimento esterno non sia ricostruibile, sarà di impossibile determinazione e la clausola stessa dovrà ritenersi viziata da parziale nullità (originaria o sopravvenuta, a seconda dei casi), limitatamente al periodo in cui manchi il predetto dato»

Con l’ord.n. 19900/2024 la 1^ Sezione ha chiesto la rimessione alle SS.UU. di chiarire:

• “se il contratto di mutuo contenente la clausola di determinazione degli interessi parametrata all’indice Euribor costituisca un negozio a valle rispetto all’intesa restrittiva della concorrenza accertata per il periodo dal 29/9/2005 al 30/5/2008 dalla Commissione dell’Unione Europea con decisioni del 4/12/2013 e del 7/12/2016 o se, invece, indipendentemente dalla partecipazione del mutuante a siffatta intesa o dalla sua conoscenza dell’esistenza di tale intesa e dell’intenzione di avvalersi del relativo risultato, tale non sia, mancando il collegamento funzionale tra i due atti, necessario per poter ritenere che il contratto di mutuo costituisca lo sbocco dell’intesa vietata, essenziale a realizzarne e ad attuarne gli effetti”
• “se l’alterazione dell’Euribor a causa dei fatti illeciti posti in essere da terzi rappresenti una causa di nullità della clausola di determinazione degli interessi di un contratto di mutuo parametrata su tale indice per indeterminabilità dell’oggetto o piuttosto costituisca un elemento astrattamente idoneo ad assume rilevanza solo nell’ambito del processo di formazione della volontà delle parti, laddove idoneo a determinare nei contraenti una falsa rappresentazione della realtà, ovvero quale fatto produttivo di danni”.

Nella parte motiva la Corte afferma che:

“A” le decisioni della Commissione Antitrust Europea sono “vincolanti per il Giudice Nazionale ai sensi dell’art. 16, par. 1 Reg. CE n. 1/2003 e non sono prova privilegiata”, come affermato dalla stessa Corte nell’Ordinanza n. 34889/2023;

“B” “l’accertata intesa restrittiva era orientata alla riduzione dei flussi di cassa che i partecipanti avrebbero dovuto pagare a titolo degli EIRD o dall’aumento di quelli che dovevano ricevere a tale titolo, e ha dunque riguardato un mercato, quello degli EIRD, diverso da quello dei mutui a tasso variabile. Da cio’ consegue che tali contratti non possono considerarsi a valle rispetto all’intesa illecita, tantomeno nell’ipotesi in cui il mutuante sia estraneo all’intesa anticoncorrenziale, non costituendone lo sbocco, ne risultando essenziali a realizzarne e ad attuarne gli effetti. Essi – i mutui- dunque non costituiscono il mezzo di violazione della normativa antitrust, n quanto, come osservato, l’intesa illecita concerneva il mercato degli EIRD, e cio’ a prescindere da ogni considerazione in ordine alla conoscenza dell’intesa illecita e/o dall’intenzione di avvalersi del relativo risultato oggettivo”;

“C” “i principi espressi dalla sentenza SS.UU. 41994/2021” non possono essere estesi “a tutti i contratti a valle per evitare conclusioni inappaganti o comunque inefficienti nelle ipotesi in cui i contratti siano vantaggiosi per il contraente del mercato a valle, esponendo quest’ultimo all’azione di nullità del concorrente pregiudicato dall’intesa illecita. Per tali ragioni si ritiene preferibile una lettura restrittiva della sentenza 41994/2021”;

“D” “l’illecito del terzo, oltre a non determinare nullità nel quadro della disciplina Antitrust, una volta escluso che i contratti come quello in discorso possano essere considerati contratti a valle, produce, nell’impianto codicistico, limitate ricadute, quanto a validità, sul contratto al quale il terzo è estraneo e, comunque, non in termini di nullità ma semmai di annullabilità”.

Ad avviso dello scrivente le censure non colgono nel segno:

“A”: per la 1^ Sezione le decisioni dell’Antitrust Europeo sono “vincolanti per il Giudice Nazionale ai sensi dell’art. 16, par. 1 Reg. CE n. 1/2003 e non sono prova privilegiata”.

Nulla di piu’ errato errato!

Per la  S.C. (sentenza 7678/2020) “Il provvedimento, divenuto definitivo, contenente l’accertamento della violazione del diritto della concorrenza costituisce, nel giudizio risarcitorio, prova privilegiata in ordine alla posizione assunta sul mercato dall’impresa sanzionata, al suo eventuale abuso e all’esistenza di una condotta anticoncorrenziale, gravando sulla parte convenuta l’onere di dimostrare l’interruzione del nesso causale tra l’illecito e il danno, articolando la prova contraria in modo specifico, su profili non risultanti dalla decisione dell’Autorità Antitrust”.

Quindi il consumatore – attore che intraprenda una causa risarcitoria a seguito di un illecito Antitrust è esonerato dal reiterare “gli accertamenti di fatto o le valutazioni di elementi già operata in sede di provvedimento amministrativo”, potendo la convenuta dimostrare la sola interruzione del nesso causale, non potendo portare prove contrarie a quanto già accertato dall’ autorità Antitrust.

Dal percorso argomentativo seguito dalla Corte si evince, quindi, che “la prova privilegiata impedisce che possano essere rimessi in discussione, sulla scorta delle medesime argomentazioni disattese dall’AGCM e di un materiale probatorio corrispondente a quello già valutato da quest’ultima, i fatti costitutivi dell’accertamento della violazione della disciplina della concorrenza”.

Quindi l’esigenza di evitare un ne bis in idem si concretizza, da un lato, in un alleggerimento della posizione dell’attore e, dall’altro, in un aggravamento del diritto di difesa dell’impresa convenuta che, per ottenere il rigetto della domanda risarcitoria, può introdurre elementi che consentano di addivenire ad una diversa ricostruzione dello scenario fattuale risultante dal provvedimento antitrust.

Venendo al merito le decisioni del 4/12/2013 e del 7/12/2016 affermano chiaramente ed incontrovertibilmente che l’oggetto dell’intesa vietata era la manipolazione degli indici di riferimento Euribor al fine di ottenere vantaggi economici nel mercato dei derivati.

L’accordo vietato concerneva la comunicazione all’EMMI di valori Euribor concertati, per cui la 1^ Sezione del tutto arbitrariamente ha ritenuto di voler dare una lettura delle decisioni della Commissione Antitrust totalmente scollegata dalla realtà.

Se quest’ultima ha chiaramente affermato che sia stato perpretato un accordo tendente alla manipolazione degli indici Euribor, effettivamente attuato fintanto ad affermare nella decisione del 7/12/2016 che ha avuto per effetto un aumento medio dei tassi Euribor quantificabile dai 2 ai 4 punti base per ogni quotazione, la 1^ Sezione non puo’ ritenere che l’accordo vietato abbia riguardato la manipolazione del mercato dei derivati, che altro non sono, come i mutui ed i leasing, contratti necessariamente a valle dell’intesa vietata.

“B”: per la 1^ Sezione la manipolazione “ha riguardato un mercato, quello degli EIRD, diverso da quello dei mutui a tasso variabile. Da cio’ consegue che tali contratti non possono considerarsi a valle rispetto all’intesa illecita”.

Alla luce delle considerazioni svolte pocanzi questa affermazione risulta da una parte risibile, dall’altra molto grave in quanto presa probabilmente senza la necessaria lettura delle decisioni della Commissione Antitrust, le quali, ripeto, affermano chiaramente che sia avvenuta la manipolazione dei tassi Euribor, e non del mercato dei derivati.

“C” “i principi espressi dalla sentenza SS.UU. 41994/2021 non possono essere estesi “a tutti i contratti a valle per evitare conclusioni inappaganti o comunque inefficienti nelle ipotesi in cui i contratti siano vantaggiosi per il contraente del mercato a valle, esponendo quest’ultimo all’azione di nullità del concorrente pregiudicato dall’intesa illecita. Per tali ragioni si ritiene preferibile una lettura restrittiva della sentenza 41994/2021”;

Come ha autorevolmente espresso la migliore dottrina (il Prof. Aldo Angelo Dolmetta, nella “Rivista di Diritto Bancario”,)“il mero fatto della sussistenza di un’intesa a monte (tra gli aderenti al cartello) non realizza, di per sé, alcuna violazione della concorrenza, solo la promette ovvero la programma (: ne fissa i termini contenutistici); a questo livello, quindi, la violazione è solo potenziale. L’effetto reale della restrizione e falsificazione della concorrenza è realizzato solo dai contratti a valle: sino a quando non vengono posti in essere dei contratti che portino effettivamente dentro il mercato di riferimento i contenuti vietati, nulla pare succedere».

Come già affermato dallo scrivente se i tassi Euribor fossero rimasti un gioco di società di ricchi banchieri, come il «fantacalcio» l’Antitrust non se ne sarebbe mai interessata: se ha emesso sanzioni è proprio perché ci sono stati rilevanti effetti nel mercato e quindi nei contratti che hanno fatto riferimento a tassi Euribor, e questa è la prova provata del fatto che vi sia un collegamento funzionale tra manipolazione e contratti «a valle»

Erra quindi la 1^ Sezione a ritenere che i principi di cui a SS.UU. 41994/2021 debbano essere applicati pedissequamente anche riguardo la nullità dei contratti indicizzati con i tassi Euribor.

Mentre per quanto riguarda le fideiussioni omnibus, di per se singolarmente lecite, va provata la restrizione della capacità di scelta del contraente, nei contratti indicizzati con i tassi Euribor l’elemento di collegamento con l’intesa è diretto, in quanto tramite il richiamo posto dalle parti nel contratto all’indice esterno questo produce effetti tra le parti.

Si ricorda infine che per SS.UU. n. 2207/2005 la legge antitrust è invocabile non solo dagli imprenditori ma anche dagli utenti finali che abbiano subito un pregiudizio, nonché che per SS.UU. 42994/2021 la nullità ex art 101 TFUE è assoluta e non può essere opposta ai terzi se ha se hanno subito effetti

E’ evidente che chiunque abbia fatto riferimento ad un valore Euribor manipolato abbia risentito degli effetti della manipolazione.

Per cui sono legittimati attivamente tutti coloro che hanno concluso contratti indicizzati con i tassi Euribor.

“D” “l’illecito del terzo, oltre a non determinare nullità nel quadro della disciplina Antitrust, una volta escluso che i contratti come quello in discorso possano essere considerati contratti a valle, produce, nell’impianto codicistico, limitate ricadute, quanto a validità, sul contratto al quale il terzo è estraneo e, comunque, non in termini di nullità ma semmai di annullabilità”.

Una volta accertato che la manipolazione ha avuto come oggetto i tassi Euribor, e che quindi tutti i contratti che vi hanno fatto riferimento sono da considerarsi “a valle” dell’intesa vietata, è evidente l’erroneità di quanto affermato dalla 1^ Sezione.

In questo dibattito la Corte di Appello di Cagliari ha rinviato la questione alla Corte di Giustizia UE affinchè venga data la corretta interpretazione e applicazione degli:

• 101 e 102 TFUE e il Regolamento 1/2003 del 16 dicembre 2002 concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli 81 e 82 del trattato (emanato nella vigenza dei vecchi artt. 81 e 82 TCE, oggi 101 e 102 TFUE).
• del Regolamento 1/2003 considerando  n. 22 per il quale “Per assicurare il rispetto dei principi della certezza del diritto e dell’applicazione uniforme delle regole di concorrenza comunitarie in un sistema di competenze parallele devono essere evitati i conflitti fra decisioni. Occorre pertanto precisare, conformemente alla giurisprudenza della Corte di giustizia, gli effetti delle decisioni e dei procedimenti della Commissione sulle giurisdizioni e sulle autorità garanti della concorrenza degli Stati membri.”
• dell’art. 16 Reg. 1/2003 CE (Applicazione uniforme del diritto comunitario in materia di concorrenza):”Quando le giurisdizioni nazionali si pronunciano su accordi, decisioni e pratiche ai sensi dell’articolo 81 o 82 del trattato che sono già oggetto di una decisione della Commissione, non possono prendere decisioni che siano in contrasto con la decisione adottata dalla Commissione. Esse devono inoltre evitare decisioni in contrasto con una decisione contemplata dalla Commissione in procedimenti da essa avviati. A tal fine le giurisdizioni nazionali possono valutare se sia necessario o meno sospendere i procedimenti da esse avviati”.

E’ evidente quindi che anche le Sezioni Unite non potranno interpretare le decisioni della Commissione Antitrust del 4/12/2013 e del 7/12/2016 in senso difforme a quanto nelle stesse chiaramente stabilito, in primis riguardo la descrizione dei fatti e condotte sanzionate, che indiscutibilmente hanno riguardato la manipolazione degli indici di riferimento Euribor e non la manipolazione del mercato degli EIRD che altro non sono che i contratti “a valle” presi di mira dalle banche manipolatrici

Per la  S.C. (sentenza 7678/2020) “Il provvedimento, divenuto definitivo, contenente l’accertamento della violazione del diritto della concorrenza costituisce, nel giudizio risarcitorio, prova privilegiata in ordine alla posizione assunta sul mercato dall’impresa sanzionata, al suo eventuale abuso e all’esistenza di una condotta anticoncorrenziale, gravando sulla parte convenuta l’onere di dimostrare l’interruzione del nesso causale tra l’illecito e il danno, articolando la prova contraria in modo specifico, su profili non risultanti dalla decisione dell’Autorità Antitrust”.

Quindi il consumatore – attore che intraprenda una causa risarcitoria a seguito di un illecito Antitrust è esonerato dal reiterare “gli accertamenti di fatto o le valutazioni di elementi già operata in sede di provvedimento amministrativo”, potendo la convenuta dimostrare la sola interruzione del nesso causale, non potendo portare prove contrarie a quanto già accertato dall’ autorità Antitrust.

Dal percorso argomentativo seguito dalla Corte si evince, quindi, che “la prova privilegiata impedisce che possano essere rimessi in discussione, sulla scorta delle medesime argomentazioni disattese dall’AGCM e di un materiale probatorio corrispondente a quello già valutato da quest’ultima, i fatti costitutivi dell’accertamento della violazione della disciplina della concorrenza”.

Applicando tutti i principi sopra esposti alla Corte di Cassazione, anche a Sezioni Unite, non residua alcuno “spazio di manovra” non potendosi affermare che la manipolazione abbia riguardato il mercato dei derivati (e non i tassi Euribor) e non potendosi discostare dalle prove delle quali la Commissione Antitrust ha dato conto, riguardo il fatto che la manipolazione dei tassi Euribor sia stata effettiva e che addirittura abbia provocato, seppur con manipolazioni al rialzo ed al ribasso, un “sovraprezzo” medio valutato dai 2 ai 4 punti base.

Come già detto la Corte di Appello di Cagliari (Rel. Dr.ssa Maria Teresa Spanu) ha richiesto alla Corte di Giustizia di chiarire se “alla luce del disposto dell’art. 16 comma 1 Reg. CE n. 1/2003, la prova delle manipolazioni dell’Euribor, come accertate nelle decisioni della Commissione sopra indicate e nella sentenza Corte di Giustizia nella causa C-883/19, HSBC Holdings e altri contro Commissione, debba ritenersi definitivamente raggiunta anche per le giurisdizioni nazionali e se la restrizione della concorrenza oggetto delle pronunce della Commissione e della CGUE costituisca intesa vietata dall’art. 101soltanto nel mercato dei derivati o in qualunque mercato sia stato impiegato il parametro Euribor manipolato” affermando che “ritenere che il secondo comma dell’art. 101 Trattato abbia ad oggetto soltanto la censura alla pratica anticoncorrenziale e non produca effetti a cascata sui rapporti negoziali che recepiscono il frutto dell’accordo vietato ne svilirebbe la portata deterrente e ridurrebbe il divieto a mero precetto astratto giacché è proprio l’impiego dei dati distorti a concretare gli effetti anticoncorrenziali del mercato”.

Si tratta dei medesimi aspetti messi in discussione dall’ordinanza n. 19900/2024-

A parere dello scrivente, dovendo le SS.UU. attenersi a quanto deciderà la Corte di Giustizia, dovranno sospendere ogni decisione potendo rivelarsi inutile nel caso in cui la seconda ritenga che la manipolazione dei tassi Euribor debba ritenersi provata ed effettiva nonché che produca effetti nei rapporti negoziali che recepiscono i tassi manipolati

Le decisioni della Commissione Antitrust affermano chiaramente che vi sia stata una effettiva manipolazione dei tassi Euribor quantificata mediamente in «2-4 punti percentuali» e che la manipolazione anche di un solo tenore ha comportato necessariamente l’alterazione anche degli altri;

La Commissione Antitrust e la stessa Corte di Giustizia UE hanno affermato che la manipolazione sia stata per «oggetto» e quindi cio’ comporta la presunzione che abbia avuto effetti significativi.

Escludo che la Corte di Giustizia UE possa affermare che l’art. 101 TFUE non sia invocabile dai contraenti dei contratti «a valle», avendo già la Corte affermato che si tratti di una norma generale invocabile da chiunque abbia subito un pregiudizio, estendendosi la nullità anche nei rapporti con i terzi estranei all’intesa vietata, purchè vi sia un collegamento che nel caso di specie è dato dal rinvio che le parti hanno fatto ai tassi Euribor.

Appare quindi probabile che la Corte di Giustizia, anche perché si tratta quanto meno per i mutui “casa” di consumatori, ritenga non solo la manipolazione dei tassi Euribor provata, ma anche che abbia necessariamente riguardato tutti coloro che hanno avuto nel periodo 29/9/2005 – 30/5/2008 un contratto indicizzato ai tassi Euribor.

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[1] V. App. Cagliari, 25 gennaio 2025, in questo Portale, con massima redazionale, La Corte d’Appello di Cagliari rimette alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione della manipolazione EURIBOR, La Corte d’Appello di Cagliari rimette alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione della manipolazione EURIBOR. – Diritto del Risparmio.